br
La Audiencia Nacional podría declarar nulas de pleno derecho las dos resoluciones de precios de referencia, tanto las de hospitales como de oficina de farmacia, por defecto de forma, ya que no se realizó el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, según ha confirmado a FH Juan Gillard, abogado del despacho Sánchez de León Abogados.
A finales de febrero finaliza el plazo para presentar los recursos contra estas resoluciones, una medida que ya ha anunciado que emprenderá la Federación Española de Farmacéuticos Españoles (Fefe), y que incluirá entre sus argumentos la observación citada.
El abogado explica que la cuestión puede ser similar a la del denominado “canon digital”, polémica que se zanjó cuando la Audiencia Nacional declaró la orden que le daba cobertura nula de pleno de derecho por haber omitido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, el mismo caso que el de las dos resoluciones aprobadas en diciembre por la dirección general de Farmacia.
El Consejo de Estado fue preguntado en octubre de 2011 por el anterior equipo del ministerio sobre la preceptividad de la consulta a la institución para modificar el sistema de precios de referencia. Pretendía determinar si era posible utilizar con este fin el procedimiento de tramitación de resoluciones administrativas o si, por el contrario, esta modificación obligaba a elaborar reglamentos, que sí requieren el dictamen del órgano consultivo.
Según el dictamen del consejo, buena parte del contenido de las decisiones que el RD 9/2011 atribuye al director general de Farmacia tienen naturaleza de actos administrativos, no de normas jurídicas. En caso de contener normas jurídicas, el ministerio no debería incluirlos en las resoluciones de conjuntos y precios de referencia, sino tramitarlos como reglamentos que comenten o desarrollen la Ley de Garantías.
El Consejo de Estado entiende que la fijación de un umbral mínimo superior al establecido en la Ley de Garantías tiene naturaleza normativa, de ahí que precise una decisión previamente dictaminada por esta institución, un punto incumplido.
Valoraciones
El Ministerio de Sanidad no ha querido entrar a valorar si regular el sistema de precios de referencia a través de resoluciones, como es el caso, en lugar de a través de órdenes ministeriales, como ocurría anteriormente, ofrece al sector farmacéutico suficiente seguridad jurídica. Desde el punto de vista legal, según los expertos consultados por FH, hay pocas dudas al respecto.
La matemática de los tribunales dicta que el grado de seguridad jurídica es inversamente proporcional al nivel normativo escogido para regular una actividad. En este sentido, lo verdaderamente grave para Gillard es que se somete a todo un sector a un continuo cambio de las reglas del juego que subyace. “Tanta incertidumbre, cada vez más endémica, constituye un obstáculo mayor para el incentivo de inversión nacional y extranjera”, subraya el abogado.
Por su parte, Mariano Avilés, de Farmaiuris Abogados, hace hincapié en que cuando se habla de precios de referencia, la consulta al Consejo de Estado es preceptiva. La razón principal es que evita que el gobierno actúe por su cuenta vulnerando las reglas del juego por las que todos se deben regir.
